执行中，经常会出现这么一种情况：经查询发现被执行人有一套房屋，该房屋系其从开发商处购得，付款方式为“首付款+银行按揭贷款”，开发商对贷款提供阶段性担保，现尚未办理产权证，正在偿还银行贷款，法院遂对该房屋进行查封。之后，被执行人（购房人）断供，银行要求保证人即开发商承担担保责任，开发商在承担担保责任后，遂依据其购房人之间的合同约定，起诉请求解除买卖合同，返还房屋，撤销备案登记。法院经审理后判决支持开发商的诉讼请求。

一、该案中存在的基本法律关系

（一）申请执行人与被执行人（购房人）之间的债权债务关系，即申请执行人基于生效法律文书，要求对方履行义务。

（二）开发商与被执行人（购房人）之间的房屋买卖合同关系。即购房人支付购房款，开发商交付房屋并办理过户。附属条件：若开发商替购房人承担了担保责任，有权解除房屋买卖合同。

（三）银行、开发商、购房人之间借款担保合同关系。即：购房人从银行贷款，向开发商支付购房款；开发商为购房人借款提供阶段性担保。

二、几点思考

（一）对于预购的房屋，法院可否查封？

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，下列房屋虽未进行房产登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同备案登记手续或者商品房预告登记的房屋。第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。由此可知，对于预购房屋，法院可以进行预查封，且查封的效力等同于正式查封。

（二）预购房屋的权属归谁所有？

被执行人（购房人）普遍认为，其购房款已向开发商付清，银行贷款也偿还了几年，房子也住了几年，房子难道不是自己的吗？

根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。首次登记，不动产权利第一次登记，也是不动产登记的类型之一。未办理不动产首次登记的，除法律、行政法规另有规定的，不得办理不动产其他类型登记。因此，笔者认为，基于我国的不动产物权登记制度，在不动产证办理下来之前，购房人所购房屋的所有权是属于开发商的。购房人基于房屋买卖合同，享有要求开发商交付房屋以及办理不动产转移登记的请求权，是一种债权。

（三）法院查封的是什么？

预购的房屋，法院可以查封，但是法院查封的不应该是房屋本身，而只是购房人基于房屋买卖合同所有享有的请求权，也可以说法院只是查封了一项债权。虽然此类案件的裁定书基本表述为“查封被执行人XX名下的位于XX的房屋”，但并不意味着房屋的所有权属于购房人，实质上也不构成对房屋所有权的查封。

（四）对于预查封的房屋等不动产，法院可否处置？

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定，在执行中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。由此可知，法院处置的应当是“被执行人”的财产。预购的房屋，购房人尚未办理权属证，从所有权上讲，房屋仍属于开发商所有。既然房屋非被执行人所有，法院在执行中便不得予以处置。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物，构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……。据此判断，预购的房屋，如果尚未登记，那根据土地使用权判断，应属于开发商所有。如果进行了初始登记，也是在开发商名下。因此，房屋还是属于开发商所有，法院依然不能处分。

实践中，通行的做法是，直接对房屋进行拍卖，拍卖款扣除房屋按揭款后，剩余款项支付给申请执行人。然后，由法院作出处理裁定，待房屋可以办理产权证时，直接办理至买受人名下。但是，这样操作缺乏法律依据，法院本应执行被执行人的财产，却处置了开发商享有所有权的房屋，而且面临着开发商以房屋所有权人身份提出异议停止拍卖，法院又该如何处理的问题。

因此，笔者认为，妥当的做法应当是先维持查封的效力，待房屋产权证办理至被执行人名下后，再行处置。如果被执行人故意不办理房产证，申请执行人可代被执行人提起代位诉讼，要求开发商办理过户登记，之后再行处置。

（五）如果购房人逾期还贷，银行要求开发商承担了担保责任，开发商可否解除房屋买卖合同？

近年来，开发商与购房人签署房屋买卖合同后，会特别签署一个附属合同，特别约定：开发商为购房人向银行贷款提供阶段性保证，如果购房人未按时偿还按揭贷款，导致开发商承担了担保责任，开发商有权解除与购房人签署的房屋买卖合同。

第一种观点认为，房屋买卖合同与担保合同是两个不同类型的合同。就房屋买卖合同来说，购房人已经履行完毕支付房款的义务，开发商仅负有过户义务。对于担保合同来说，开发商承担了担保责任，可以向购房人行使追偿权。承担过户义务与形式追偿权，两者互不相干。

第二种观点认为，依据合同法九十三条第二款，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因此，既然开发商与购房人约定了以开发商承担担保责任作为解除房屋买卖合同的条件，那么条件成就时，开发商当然享有解除权。

笔者赞同第二种说法，一是法律应当尊重当事人意思自治，当事人可以在一定范围内自由约定合同的内容，不能因为法院的查封行为，就限制了当事人的合同自由；二是法院查封的只是购房人享有的一种“债权”，查封能否最终实现，取决于合同是否能够顺利履行完毕，取决于债权最终能否转化为物权。因此，从一定意义上说，此阶段，法院查封的实际上是“虚幻”的东西，最终可能有，也可能没有。因此，法院的查封，不能限制当事人的合同解除权。

（六）房屋买卖合同解除后，法院查封效力如何？该怎么继续执行？

如上所述，法院此阶段查封的是一个不确定的东西。当合同解除后，法院查封的债权就不存在了，查封自然失去效力。但是，房屋买卖合同解除后，双方互负返还义务。购房人返还房屋，开发商应当返还扣除担保责任后的剩余房款。对于剩余房款，属于购房人所有，法院可对此予以提取、扣留。